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Scheinselbständigkeit
Arbeitsrecht - Sozialrecht

Schmidt, Schwerdtner
241
Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH

69.54 €
inkl. MwSt.

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Seit 1.1.1999 sind die Voraussetzungen der sogenannten Scheinselbständigkeit erstmalsgesetzlich geregelt, wobei die Abgrenzung zwischen echten Selbständigen und abhängig Beschäftigten dem Einzelfall überlassen bleibt.

Wann werden Scheinselbständige" beschäftigt? Die Klärung dieser Fragen gewinnt für Unternehmen jeder Größe und quer durch alle Wirtschaftsbereiche existenzentscheidende Bedeutung: Die Außenprüfer von Finanzämtern und BfA sind verstärkt auf der Suche nach versteckten" Steuern und Sozialabgaben. Wo sie fündig werden, drohen Nachzahlungen in immenser Höhe - zum Teil rückwirkend für bis zu vier Jahre.

Dieses in Konzeption und Form der Darstellung einzigartige Praktiker-Werk zeigt klar die Kriterien, nach denen die gesetzliche Regelung ansetzt. Risiken lassen sich damit erkennen, Unternehmen können rechtzeitig entsprechend reagieren, z. B. bei der Vertragsgestaltung. Alle relevanten Berufsgruppen sind einbezogen.

Die Rechtsprechung ist - als wesentliche Grundlage für Entscheidungen im konkreten Fall sowohl in arbeitsrechtlicher wie auch in sozialrechtlicher Hinsicht umfassend berücksichtigt.

Beschäftigungsverhältnisse korrekt einordnen, dramatische wirtschaftliche Konsequenzen von vornherein vermeiden - dieses Werk bietet das erforderliche Wissen anschaulich aufbereitet.

Vorwort > zum Seitenanfang

Die verschärfte Wettbewerbs- und Arbeitsmarktsituation hat seit Beginn der 80er Jahre zu einem verstärkten Trend der Unternehmen gerührt, die Zahl ihrer sozialversicherungspflichtig beschäftigten Arbeitnehmer zu reduzieren und deren Tätigkeit von Selbständigen ausführen zu lassen. In der Diskussion um den Begriff der sog. Scheinselbständigkeit" ist die Frage der Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und Selbständigen nach wie vor umstritten. Die Zahl der Zweifelsfälle nimmt zu, ebenso die Zahl der in Literatur und Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien und Indizien. Zum 1.1.1999 ist mit § 7 Abs. 4 SGB IV auch eine gesetzliche Regelung zur Scheinselbständigkeit in Kraft getreten, wonach bei Vorliegen von zwei der vier genannten Merkmale eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vermutet wird.

Die praktische Relevanz der Abgrenzung von Scheinselbständigkeit" als abhängiger Beschäftigung als Arbeitnehmer und echter Selbständigkeit ist gerade im Hinblick auf die arbeitsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen hoch. Durch die angebliche Scheinselbständigkeit" werden abhängige Beschäftigungsverhältnisse verschleiert. Scheinselbständige sind nahezu in allen Wirtschaftsbereichen festgestellt worden. Im Rahmen von Betriebsprüfungen wird vermehrt überprüft, ob die tatsächliche Situation von formal Selbständigen der eines klassischen Arbeitnehmers vergleichbar ist, was für den Auftraggeber gravierende finanzielle Folgen haben kann. Beispielhaft seien hier erwähnt aus dem Arbeitsrecht der Problembereich des Eingreifens des Kündigungsschutzes" und aus dem Sozialrecht die Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen (u. U. bis zu vier Jahren rückwirkend). Durch die Vielzahl der von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien wird für den Rechtsanwender die Prognose der Einordnung des Beschäftigungsverhältnisses als abhängig oder selbständig erschwert.

Dieses Buch gibt zunächst eine Bestandsaufnahme der mit dem Begriff der Scheinselbständigkeit" verbundenen Problembereiche. Vor allem will dieses Buch aber der mit dem Problem der Scheinselbständigkeit befaßten Praxis die Prognoseentscheidung in einem Beschäftigungsverhältnis erleichtern, ob die Tätigkeit als abhängige Tätigkeit eines Arbeitnehmers oder als selbständige Tätigkeit zu qualifizieren ist. Hierzu werden sowohl die von Literatur und Rechtsprechung entwickelten Kriterien der Abgrenzung zwischen abhängiger und selbständiger Tätigkeit getrennt für die Bereiche Arbeitsrecht und Sozialrecht ausführlich dargestellt, als auch Besonderheiten von besonders betroffenen Berufsgruppen einzeln beleuchtet.

Berücksichtigt ist die bis Ende März 1999 ergangene Rechtsprechung. Zudem werden auch die zum 1.1.1999 in Kraft getretenen gesetzlichen Neuerungen, insbesondere die gesetzliche Vermutungsregelung in § 7 Abs. 4 SGB IV, wiedergegeben und die zu erwartenden Auswirkungen auf die Praxis der Rechtsanwendung ausführlich dargestellt. Berücksichtigt haben wir auch die bis zum 1.4.1999 geänderten Bestimmungen zur geringfügigen Beschäftigung, die bereits zu einer gesetzlichen Ergänzung der erst zum 1.1.1999 eingeführten Bestimmung des § 7 Abs. 4 SGB IV geführt haben.

Den arbeitsrechtlichen Teil A hat Prof. Dr. Peter Schwerdtner, Bielefeld, erarbeitet. Verfasserin des sozialrechtlichen Teils B ist Frau Rechtsanwältin Bettina Schmidt, Bonn. Dieser sozialrechtliche Teil befaßt sich u. a. auch mit der rechtstatsächlichen Verbreitung und den Auswirkungen von Scheinselbständigkeit auf die Sozialversicherung. In diesem Abschnitt wird ebenfalls die seit dem 1.1.1999 geltende Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung für arbeitnehmerähnliche Selbständige" behandelt. In einem eigenen Kapitel im sozialrechtlichen Teil wird darüber hinaus die Thematik der Betriebsprüfungen durch die Rentenversicherungsträger" ausführlich erörtert und auch die möglichen Rechtsmittel, einschließlich des einstweiligen Rechtsschutzes, erläutert. Die sich aufgrund des Gesetzes zur Neuregelung der geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse ergebenden Änderungen sowie praktische arbeitsrechtliche Hinweise für den Auftraggeber eines Scheinselbständigen sind im dritten Teil C dieses Buches behandelt.

Unser Dank gilt allen, ohne deren Anregung und Unterstützung dieses Werk nicht zustande gekommen wäre. Besonderer Dank gilt dabei Herrn Christoph Schmidt für die sorgfältigen Korrekturarbeiten, Frau Bibliothekarin Meyer, Hauptverband der gewerblichen Berufsgenossenschaften, für die Hilfe bei der Beschaffung der sozialrechtlichen Rechtsprechung und Literatur sowie Herrn Mindermann und Frau Akyüz, Fraktion der SPD im Deutschen Bundestag, Arbeitsgruppe Arbeit und Sozialordnung, für die schnelle Zurverfügungstellung der Gesetzentwürfe und Bundestagsdrucksachen.

Bielefeld/Bonn, im März 1999

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	Inhaltsverzeichnis
	Vorwort	V
	Abkürzungsverzeichnis	XV
	Literaturverzeichnis	XIX
	Teil A
	Scheinselbständigkeit aus arbeitsrechtlicher Sicht
I.	Abgrenzung freier Dienstvertrag/Arbeitsvertrag	1
1.	Arbeitnehmerbegriff in der Rechtsprechung des EuGH	2
2.	Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts	3
a)	Persönliche Abhängigkeit - § 84 Abs. 1, Satz 2 HGB als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens	5
b)	Rechtsformenzwang	9
c)	Indizien für die Arbeitnehmereigenschaft	13
aa)	Zeitliche Vorgaben, Verpflichtung zur Einhaltung von Terminen	13
bb)	Urlaubsgewährung, Notwendigkeit der Beantragung von Urlaub	14
cc)	Lohnfortzahlung im Krankheitsfall	15
dd)	Art und Modalitäten der Entgeltzahlung	15
ee)	Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung	16
ff)	Einsatz eigener Betriebsmittel, Unterhaltung einer eigenen Betriebsstätte	17
gg)	Vergleich mit anderen Beschäftigten	18
hh)	Anmeldung eines Gewerbes	18
3.	Stellungnahmen im Schrifttum und in der Rechtsprechung der Instanzgerichte	18
4.	Aufhebungsverträge mit (Schein-)Selbständigen	26
5.	Feststellungsinteresse für Statusklage	27
6.	Rechtsfolgen des Statuswechsels	28
a)	Arbeitsrecht	28
b)	Steuerrecht	29
c)	Sozialversicherungsrecht	30
II.	Fallgruppen	33
1.	Handelsvertreter, angestellte Reisende, Versicherungsvertreter	33
2.	Außendienstmitarbeiter, Pharmaberater im Außendienst, Kundenberater	42
3.	Kommissionäre	43
4.	Franchisenehmer	44
5.	Propagandistinnen	49
6.	Verkehrsgewerbe, Frachtführer	51
7.	Presse und Verlage	59
8.	Mitarbeiter bei Funk und Fernsehen	60
9.	Lehrer, Volkshochschuldozenten, sonstige Dozenten, Familienhelferinnen nach § 31 SGB VIII, Musiklehrer	63
10.	Lehr- und Wissenschaftsbereich	65
11.	Musiker, Schauspieler	65
12.	Mitarbeiter in freien Berufen, insbesondere in der Anwaltschaft	65
13.	Telearbeit, Heimarbeit	68
14.	Gesellschafter einer GmbH	72
15.	Geschäftsführer einer GmbH, OHG, KG	72
16.	Sportler, Trainer	74
17.	Handwerk und sonstige reine Arbeiter-Tätigkeiten", Angestelltentätigkeiten	75
18.	Betriebsärzte	76
19.	Buchhalter	77
20.	Dienstleistung aufgrund einer Vereinsmitgliedschaft	77
21.	Mitarbeit von Familienangehörigen	78
III.	Rechtspolitischer Ausblick	78
1.	Arbeitsgesetzbuch 1977	79
2.	Arbeitsvertragsgesetz 1992	79
3.	Sächsisches Arbeitsvertragsgesetz 1995	79
4.	Brandenburgisches Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz 1996	79
	Teil B
	Scheinselbständigkeit aus sozialrechtlicher Sicht
I	Definition, Verbreitung und Auswirkungen der Scheinselbständigkeit auf die Sozialversicherung	83
1.	Definition von Scheinselbständigkeit	83
2.	Verbreitung von Scheinselbständigkeit	84
3.	Gründe für die Beschäftigung Scheinselbständiger	86
4.	Auswirkungen auf die Sozialversicherung	87
a)	Versicherungsmöglichkeiten als Selbständiger bzw. Arbeitnehmer in der gesetzlichen Krankenversicherung	89
b)	Versicherungsmöglichkeiten als Selbständiger bzw. Arbeitnehmer in der gesetzlichen Pflegeversicherung	93
c)	Versicherungsmöglichkeiten als Selbständiger bzw. Arbeitnehmer in der gesetzlichen Rentenversicherung	94
d)	Versicherungsmöglichkeiten als Selbständiger bzw. Arbeitnehmer in der gesetzlichen Unfallversicherung	101
e)	Versicherungsmöglichkeiten als Selbständiger bzw. Arbeitnehmer in der Arbeitslosenversicherung	104
f)	Gefahren für den Auftraggeber eines Scheinselbständigen	105
g)	Gefahren für den Scheinselbständigen	111
II.	Abgrenzung selbständige Tätigkeit/abhängige Beschäftigung	115
1.	Legaldefinition von Beschäftigung" in § 7 Abs. 1 SGB IV	116
2.	Abgrenzung in der Rechtsprechung des BSG	117
3.	Zusammenstellung der einzelnen in Literatur und Rechtsprechung entwickelten Kriterien	118
4.	Ergänzende gesetzliche Regelung zur Scheinselbständigkeit ab dem 1.1.1999 durch § 7Abs. 4 SGB IV	122
5.	Darstellung der Kriterien der gesetzlichen Vermutungsregelung (§ 7Abs. 4 Satz 1 SGB IV	125
a)	§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 - Nichtbeschäftigung von versicherungspflichtigen Arbeitnehmern"	125
b)	§ 7 Abs. 4 Satz 1Nr. 2 - Bindung an einen Auftraggeber"	126
c)	§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 - Für Beschäftigte typische Arbeitsleistungen" - Weisungsgebundenheit und Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation	129
d)	§ 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 - Nichtauftreten am Markt aufgrund unternehmerischer Tätigkeit"	130
6.	Folgerungen für die Praxis der Rechtsanwendung	130
III.	Beurteilung auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung	135
1.	Weisungsgebundenheit	135
a)	Darstellung der Rechtsprechung des BSG	135
b)	Lösung der problematischen Fälle einer gelockerten Weisungsgebundenheit	136
2.	Unternehmerrisiko	139
a)	Grundzüge der Rechtsprechung des BSG	139
b)	Einzelne Kriterien für ein Unternehmerrisiko	140
aa)	Anspruch auf Mindesteinkommen	140
bb)	Unterscheidung nach Zweierbeziehung und Dreiecksverhältnis - Geschäftsrisiko und Auftreten nach außen	142
cc)	Eigene Betriebsstätte	144
3.	Im-Zweifel-Regelung nach der Rechtsprechung des BSG und gesetzliche Vermutungsregelung	144
IV.	Fallgruppen	145
1.	Franchising	145
2.	Telearbeit	150
a)	Formen von Telearbeit	150
b).	Telearbeiter als Heimarbeiter und Hausgewerbetreibende	151
c)	Prüfungskriterien bei räumlicher Trennung	153
3.	Beschäftigte in Transport und Verkehr	155
4.	Lehrer und Dozenten	159
a)	Sportlehrer	159
b)	Sprachlehrer	160
c)	Musiklehrer	161
d)	Dozenten	161
(1)	Volkshochschule und Bildungswerke	161
(2)	Fachhochschule	163
(3)	Universität	164
e)	Schlußfolgerungen für andere freie Mitarbeiter	164
f)	Besonderheiten in der gesetzlichen Rentenversicherung bei selbständigen Lehrern	165
5.	Freie Berufe	165
a)	Ärzte, Apotheker	166
b)	Rechtsanwälte	168
c)	Steuerbevollmächtigte	170
d)	Masseure, Krankengymnasten	170
e)	Verwalter eines Privatvermögens	172
6.	Einzelhandel	172
a)	Propagandistinnen	172
b)	Kommissionäre	175
c)	Weitere Berufsgruppen im Einzelhandel	176
7.	Schlachter, Kopfschlächter, Ausbeiner und Zerleger	177
8.	Gastronomiebetriebe, Toilettenservice	179
a)	Kellner	180
b)	Toiletten-Service-Personal	181
9.	Medien	182
a)	Freie Mitarbeiter	182
b)	Gastregisseur	184
c)	Schauspieler	184
d)	Rundfunk- und Fernsehsprecher	185
e)	Musiker	186
f)	Bildjournalisten	186
g)	Künstlersozialversicherung	187
10.	Baubereich	188
V.	Alphabetische Übersicht einzelner Berufe	189
VI.	Betriebsprüfungen durch die Rentenversicherungsträger	200
1.	Gesetzliche Grundlage	200
2.	Bedeutung in der Praxis	201
3.	Verfahren bei Betriebsprüfungen	202
a)	Begriff des Arbeitgebers	202
b)	Umfang der Prüfung	203
c)	Mitwirkungsverpflichtungen	204
d)	Zuständiger Rentenversicherungsträger	206
e)	Ankündigung der Prüfungen und Teilnahmerecht der Einzugsstellen	206
f)	Weitere Beteiligte und Hinzuziehung von Bevollmächtigten	207
g)	Untersuchungsgrundsatz	208
h)	Rechtliches Gehör und mündliche Erörterung des Prüfergebnisses	210
i)	Recht auf Akteneinsicht	211
4.	Entscheidungen der Rentenversicherungsträger bei Betriebsprüfungen	212
a)	Aufhebung von früheren Entscheidungen der Einzugsstellen	213
b)	Fehlende Übergangsregelung des § 7 Abs. 4 SGB IV	213
c)	Vertrauensschutz	214
d)	Zustellung	214
5.	Rechtsmittel gegen Entscheidungen des Rentenversicherungsträgers	214
a)	Widerspruch	214
b)	Klage	215
c)	Keine aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage bei Vollziehung des Beitragsbescheides	216
d)	Einstweiliger Rechtsschutz durch gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung	217
	Teil C
I.	Gesetzliche Änderungen zum 1. 4.1999	225
1.	Darstellung der grundsätzlichen Änderungen der Sozialversicherungspflicht geringfügiger Beschäftigungsverhältnisse	225
2.	Ergänzungen des § 7 Abs. 4 SGB IV und § 2 Nr. 9 SGB VI durch das Gesetz zur Neuregelung der geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse	228
II.	Praktische arbeitsrechtliche Hinweise für Auftraggeber von Scheinselbständigen	229
	Stichwortverzeichnis	233

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